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20 May,2020
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立法對政府采購合同法律性質的整體認定
對政府采購合同法律性質的認識，有三種觀點：民事合同論、行政合同論、混合合同論。
民事合同論認為，“政府采購本身是一種市場行為，在采購合同訂立過程中，不涉及行政權力的行使，購銷雙方的法律地位是平等的，因此，政府采購合同一般應作為民事合同”，這一觀點是民法學界的主流觀點。
行政合同論則是從動態的角度把握政府采購合同的，即從政府采購合同的要約、簽訂，到變更、解除、履行、賠償或補償的整個過程看，政府采購合同是在其中起主導作用的一方當事人推行行政政策和執行行政計劃，進行公共支出管理的手段，其實質是合同行政，要受公法的嚴格規制，尤其是程序規制。如持這一觀點的湖南師范大學法學院肖北庚教授認為，從政府采購合同的自由受到了限制、雙方的地位不平等、政策功能、公益性等幾個方面論述了政府采購合同應當是行政合同。
混合合同論則認為，政府采購合同是游離于民事合同與行政合同之間的混合型合同。因為單純地將政府采購合同歸為民事合同或者行政合同都有其缺陷。包括起源于德國的政府采購法律關系兩階段說，本質上也認為政府采購合同是混合合同。混合合同說的觀點認為，政府采購合同的訂立階段是行政行為，而政府采購合同的履行屬于民事行為。
我國現行的《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）的立法，最終采納了民事合同論，其第四十三條規定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”這一規定明確了政府采購合同整體上屬于民事合同，正如《政府采購法》起草成員、清華大學公共管理學院教授、政府研究所所長于安所說：“有關方面起初對此所持立場比較客觀，兼顧兩方面的優點。……政府采購合同又不完全等同于一般的民事合同，需要在明確適用合同法的前提下，對政府采購合同的有關問題作出規定。……但是，后來這一立場發生重大變化，規定政府采購合同適用合同法，對其他特殊規定也作了改變，這可以理解為政府采購合同被認為完全是民事合同。”
《政府采購法》訂立時的大背景是我國沒有任何法律規定或者認可行政合同這一概念。在制度層面出現“行政合同”這一概念主要來自兩個“通知”。即，最高人民法院2014年1月14日發布的《關于規范行政案件案由的通知》將行政合同作為行政行為的一種列出。但是，由于哪些合同屬于行政合同沒有明確規定，幾乎沒有行政合同的案件。其次是，國務院在2004年3月22日發布的《關于印發面推進依法行政實施綱要的通知》，“改革行政管理方式”中規定：要充分運用間接管理、動態管理和事后監督管理等手段對經濟和社會事務實施管理；充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用。國務院的這一通知屬于宏觀宣誓性文件，無具體規定也不具有可執行性。而民商法學界的主流觀點是不承認存在行政合同的，如我國著名法學家梁慧星教授認為：“什么是行政契約，中國現實中沒有行政契約，哪些是行政契約？”在這樣的大背景下，當年要規定政府采購合同是行政合同確實存在困難。
部分政府采購合同已經被認定為屬于行政合同
對于立法將政府采購合同規定為民事合同帶來的問題，只有明確將政府采購合同規定為行政合同才能解決。混合合同論在本質上也是將政府采購合同視為行政合同。因為民事合同是所有合同的基礎，行政合同不可能沒有民事合同的基本要素，只要有部分特點是民事合同不具備的，就可以將政府采購合同視為行政合同。
目前，行政合同的立法現狀已經發生了變化。2014年11月1日全國人大常務委員會修改了《中華人民共和國行政訴訟法》，明確將“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”列入了行政訴訟的受案范圍。這是我國在國家法律層面首次確認行政合同。這使得當年《政府采購法》立法否定行政合同的大背景已經發生了改變。《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第一條規定：“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。”第二條規定：“公民、法人或者其他組織就‘符合本規定第一條規定的政府與社會資本合作協議’，提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。”雖然我國學界和實務界對于政府特許經營協議、政府與社會資本合作協議是否屬于政府采購合同存在分歧。但國際上普遍認為，政府特許經營協議、政府與社會資本合作協議屬于政府采購合同。并且，政府特許經營協議屬于政府與社會資本合作協議中的一類。2014年10月22日，《第二十一屆APEC財長會聯合聲明》稱：“PPP（政府與社會資本合作）提供了一個新的、有別于傳統政府采購模式發展基礎設施的可行模式”，這很明顯把政府與社會資本合作協議視為了政府采購合同，只不過是一種特殊的政府采購合同。
因此，雖然我國的立法整體上視政府采購合同屬于民事合同，但筆者認為，實際上已經承認一部分政府采購合同屬于行政合同（或者稱為行政協議）。
實踐中早已承認政府采購合同具有行政合同屬性
從國外的相關立法看，對于行政合同，行政機關往往具有優益權。一般認為，行政機關對于行政合同的優益權是指，“行政主體在行政合同的履行過程中基于行政管理的需要和公共利益的考慮而單方面變更和解除行政合同的權力。”行政主體的這種權力基礎，是英國行政法學家J·D·B米切爾論述的：“如果政府的重要行為因此會受到嚴重妨害，那么，任何契約都不可能被執行。”雖然學者們對行政合同優益權的內容理解并不一致，但都認為行政主體應當具有單方面的合同撤銷權或者解除權。在德國，如果撤銷合同對于防止或消除對社會普遍福利的嚴重危害是必需的，那么，任何時候都授予作為合同一方當事人的行政機關最終撤銷該合同的權力和單方撤銷合同的權力。行政機關為了公共利益廢除行政合同的這種權力，已經在德國法中得到了明確而清楚的承認。在行政合同理論最為發達的法國，更是認為整個行政法的特征就是行政機關享有行政決定執行權這一特權。它可以采取必要的步驟去實施或監督合同，而不需要行政法院的援助。行政機關永不會成為原告。英國的行政機關在政府采購合同中也有一定的特權，第一次世界大戰期間的一個判例，已經確立了英國法上“契約不能限制（行政機關）自由裁量權的行使”的原則。
在我國，2004年8月11日，財政部發布的《政府采購供應商投訴處理辦法（財政部令第20號）》第十九條規定：“財政部門經審查，認定采購文件、采購過程影響或者可能影響中標、成交結果的，或者中標、成交結果的產生過程存在違法行為的，按下列情況分別處理：……（二）政府采購合同已經簽訂但尚未履行的，決定撤銷合同，責令重新開展采購活動”。這一規定已經明確了作為行政機關的財政部門有權撤銷政府采購合同。此外，我國的政府采購實踐中也已經出現了財政部門撤銷政府采購合同的案例。首次撤銷政府采購合同引發的訴訟案、被媒體稱為“黑龍江政府采購第一案”的哈爾濱成峰億通經貿有限公司訴黑龍江省牡丹江市財政局的行政訴訟中，該財政局調查認定哈爾濱成峰億通經貿有限公司與其他供應商串通投標，撤銷了該公司與采購人牡丹江大學已經訂立的采購合同。特別需要指出的是，該案撤銷政府采購合同的情況，不屬于《政府采購法》七十一條、七十二條規定的可以撤銷合同的情況，但卻屬于《政府采購法》明確禁止、甚至有可能構成刑事犯罪的情況。在這個案件中，如果沒有行政權力的介入，這一違法行為無法得到糾正。
2017年12月26日，財政部發布的《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部第94號令）保留了以上內容，其第三十一條規定：“投訴人對采購文件提起的投訴事項，財政部門經查證屬實的，應當認定投訴事項成立。經認定成立的投訴事項不影響采購結果的，繼續開展采購活動；影響或者可能影響采購結果的，財政部門按照下列情況處理：……（三）政府采購合同已經簽訂但尚未履行的，撤銷合同，責令重新開展采購活動”。
如果完全把政府采購合同定性為民事合同，則行政機關（包括財政部門）是無權撤銷合同的，甚至都無法查處串通投標的違法行為。而行政合同與民事合同的最大區別，是行政合同中行政機關具有合同優益權，我國長期以來，實際操作中政府采購合同中給了行政機關優益權。因此，我國在實踐中早已承認政府采購合同具有行政合同屬性
